OTC这样操作，会判刑？

而在近期做法律研究时，今年公布的一则案例引起了我们的关注：犯罪行为人因向特定主体出售加密货币被认定为非法经营罪。我们将在下文结合案例简要分析。

基本案情

2018年2月22日，被告人曾某向被害人余某、洪某1、洪某2等人介绍某虚拟数字货币，并承诺该种虚拟数字货币只涨不跌。余某、洪某1、洪某2等人决定向被告人曾某购买该虚拟数字货币，曾某承诺购买的数字货币需要一百天返还，每天返还1%。

后余某、洪某1、洪某2等人又陆续介绍或帮亲戚从被告人曾某处购买虚拟数字货币。上述总金额664000余元。其中，被告人曾某通过银行给尚某转账242379元用于帮余某等人购买虚拟数字货币，通过微信给尚某转账10000元用于帮余某等人购买虚拟数字货币。

被告人曾某于2018年4月1日，向欧某销售2000个“世联资产”虚拟数字货币，价值23040元。

2018年9月28日，曾某因涉嫌犯诈骗罪被金溪县公安局刑事拘留；2018年11月3日因涉嫌犯非法经营罪经金溪县人民检察院批准逮捕，同日由金溪县公安局执行逮捕。

案件焦点

本案的争议焦点在于：

1．曾某出售虚拟货币的行为是否违反国家规定，达到严重扰乱市场经济秩序的程度。

2．虚拟货币场外交易是否符合非法经营罪的构成要件。

判决结果

金溪县人民检察院以金检刑诉（2019）66号起诉书，指控被告人曾健康犯非法经营罪，于2019年4月16日向本院提起公诉。

江西省金溪县人民法院依法组成合议庭，于2019年6月10日作出（2019）赣1027刑初73号刑事判决。

被告人曾某不服，提出上诉。

江西省抚州市中级人民法院于2019年9月24日作出（2019）赣10刑终223号刑事裁定，撤销原判，发回重审。

江西省金溪县人民法院于2020年4月9日公开开庭审理了本案，并于2020年5月18日作出(2019)赣1027刑初206号刑事判决书，内容如下：

被告人曾某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币110000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金人民币110000元，限本判决生效之日起十日内缴纳。）

判决评析

在一审法院的论述部分，法院指出“被告人明知自己持有的虚拟数字货币不能在中国销售，仍向他人销售，严重扰乱市场经济秩序，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成非法经营罪。” 但是，在通篇判决书中，法院未明确曾某OTC行为违反的具体国家规定，只是将其与非法经营罪的兜底行为严重扰乱市场经济秩序相匹配，未免论述过于不足。事实上，我国现行法律对于虚拟货币的定性与限制，主要源自两份部门规章：一是2013年12月3日发布的《关于防范比特币风险的通知》，二是2017年9月4日发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》。前者指出比特币作为虚拟货币属于虚拟商品，但不得作为货币流通，后者明确了虚拟货币在发行、融资等领域的禁止性规定。上述规定并未限制虚拟货币的被持有，以及虚拟货币在私人之间的流转。更不必说，部门规章的效力级别不能达到刑法意义上的国家规定。因此，根据在本案中被认定的OTC事实，我们认为，曾某出售虚拟数字货币的客观行为不符合非法经营罪的犯罪构成，法院在说理及法律适用上存在错误。

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